El Banc d'Espanya respon a la guerra de comissions instaurada en la banca en els últims dies i on ADICAE ha tingut un paper primordial, després de denunciar davant la Comissió Nacional dels  Mercats i la Competència (CNMC) l'abús d'aquesta pràctica bancària. L'Associació seguirà exigint la intervenció de la CNMC, la imposició de sancions i la devolució pel que ha estat cobrant CaixaBank, aspectes que lamentablement el Banc d'Espanya ha obviat.

ADICAE celebra que, per fi, el Banc d'Espanya (BE) corregeixi la decisió unilateral i abusiva de CaixaBank, el BBVA i el Santander de cobrar una doble comissió per retirar diners als no clients.

El BE deixa clar que la retirada d'efectiu en un caixer automàtic constitueix un únic servei de pagament i, en conseqüència, només pot originar el cobrament d'una comissió, ja sigui per l'entitat emissora de la targeta o per l'entitat propietària del caixer.
Però ADICAE adverteix que la renúncia al cobrament d'aquesta segona comissió no porti a les entitats a establir de forma generalitzada i concertada un camuflat encariment de les comissions que ja venien carregant.

Lamentablement, l'organisme supervisor ha trigat 4 mesos a pronunciar-se des de la primera denúncia registrada per aquest motiu, enviada per ADICAE el passat 23 de març, quan CaixaBank va prendre la iniciativa d'afegir un càrrec suplementari de 2 euros.
Tot i així, el BE passa per alt qualsevol tipus de sanció a les entitats implicades i tampoc exigeix la devolució als consumidors de les quantitats que els caixers de CaixaBank han vingut carregant fins ara. ADICAE no es conforma i seguirà reclamant justícia en aquest sentit. Així mateix, l'Associació segueix esperant el pronunciament de la CNMC.

ADICAE celebra que hagin fet efecte les diferents denúncies que ha realitzat al BE, la CNMC, la Comissió Europea i l'Autoritat Bancària Europea.

Els fets demostren que la defensa del consumidor sí té sentit, i contradiu les declaracions del conseller delegat de CaixaBank, Gonzalo Gortázar, que va assenyalar que no veia sentit a les actuacions dutes a terme per ADICAE. L'Associació li recorda que “són el Banc d'Espanya, la CNMC i la Comissió Europea els qui han de trobar sentit a les denúncies i accions d'ADICAE”, donada la posició d'abús permanent que demostra la banca a Espanya.

En tot cas, són els clients els qui han de considerar si la imposició d'aquesta doble comissió és “una decisió lògica” –tal com ha opinat Gortázar–. En conseqüència, són els ciutadans els que, en el lliure exercici dels seus drets, marquen una nova relació banc-client, fan un ús més eficient de les seves targetes o opten per altres entitats bancàries.

RECOLLIDA DE SIGNATURES A CHANGE.ORG

CAMPANYA DE PRESSIÓ A TWITTER, #ELCAJEROMEROBA

Davant els abusos comesos pels bancs, Matilde Cuena Casas, Catedràtica de Dret Civil de la Universitat Complutense i editora del blog ¿Hay Derecho?, aborda la indefensió dels consumidors i la necessitat d'una tutela preventiva eficaç, per evitar situacions que els perjudiquin.

Text: Matilde Cuena, professora titular de Dret Civil a la Universitat Complutense / Redacció

Al consumidor se li poden reconèixer molts drets substantius, però per descomptat se li han d'atorgar mecanismes processals que possibilitin el seu exercici i en això ha fallat el legislador, al meu parer, premeditadament. La protecció del consumidor és merament nominal, per “cobrir l'expedient” amb les exigències de la UE i amb una regulació lamentable, dispersa que constitueix un autèntic trencaclosques normatiu inassumible gairebé pels professionals del dret. La nostra legislació segueix sent, fins i tot després de les reformes realitzades a impulsos del TJUE, clarament pro creditoris. (afavoriment a la BANCA)

Malgrat les reformes realitzades, la nostra legislació segueix sent pro creditoris, segueix afavorint a la banca

Resoldre el problema del control d'inclusió de clàusules abusives en contracte de préstecs hipotecaris no és la solució al problema del sobreendeutament hipotecari, el qual s'ha produït per una concessió irresponsable de crèdit per part de les entitats financeres que no han complert la seva obligació d'avaluar la solvència del deutor en la concessió de préstecs hipotecaris. No s'ha avaluat la capacitat de reemborsament del deutor i s'han concedit els préstecs tenint en compte el valor de taxació del bé donat en garantia, sobrevalorat per poder complir almenys nominalment amb les exigències de la Llei de Mercat Hipotecari. La finalitat és que tals actius poguessin servir pel refinançament de les entitats. Tot això, a la vista de l'organisme supervisor.

Si a això s'acompanya d'una legislació concursal clarament pro creditoris sense un adequat règim de segona oportunitat, que si bé no val per exonerar deute hipotecari, sí seria un instrument hàbil per resoldre el problema del deute pendent després de l'execució; amb un règim en el que el prestador irresponsable dispara amb “canons retallats”, no podent-se paralitzar l'execució de la garantia hipotecària després de la declaració de concurs del deutor quan es tracta d'habitatge habitual i mantenint un crèdit privilegiat al marge del seu comportament. El resultat està servit: relacions jurídiques desequilibrades d'alt risc pel consumidor que és condemnat a l'exclusió social quan es troba en impossibilitat de pagament de les seves obligacions per circumstàncies sobrevingudes.

La causa del desastre que hem viscut i seguim vivint es troba en un problema de comportament de les entitats. La recentment aprovada Directiva UE del 4 de febrer de 2014 ha dedicat especial atenció a aquesta obligació del prestador d'avaluar la solvència del deutor que no ha de basar-se predominantment en el valor de l'immoble. Afegeix una dada decisiva i és l'obligació del prestador de denegar el préstec davant un resultat negatiu del test de solvència, això sí, sense establir quin hagi de ser la sanció per incompliment de tal obligació, aspecte que deixa a l'arbitri dels Estats membres.

La causa del desastre que hem viscut i seguim vivint es troba en un problema de comportament de les entitats

Després de la famosa sentència de 14 de maig de 2013 (cas Azid) que ha permès al·legar el caràcter abusiu de les clàusules com a causa d'oposició en l'execució hipotecària i la possibilitat que el jutge apreciï d'ofici aquest abús. S'han parat execucions hipotecàries que no podrien haver-ho fet per una altra via. Indirectament el problema del sobreendeutament hipotecari s'ha temperat a través de la reforma d'una legislació que no era la seva causa directa.

El panorama legislatiu a Espanya quan emergeix la crisi financera era certament desolador: prestadors que no avaluen el risc generant un sobreendeutament massiu de particulars i que han actuat en situació de risc moral sense patir les conseqüències de la seva negligència, i prestadores que, a més, han infestat les escriptures de préstec hipotecari de clàusules abusives, conscients que el sistema de control judicial era summament deficient i favorable als seus interessos. El remei ha consistit a desnaturalitzar el procediment d'execució hipotecària, alguna cosa que pagarem tots. Les mesures han de ser diferents. He seleccionat diverses deficiències en el control de clàusules abusives que entenc han de ser esmenades per a una eficaç protecció del consumidor imposada per mandat constitucional en l'art. 51 CE. A la pràctica tenim un sistema que segueix sent pro creditoris que només aparentment protegeix al consumidor.

La necessitat de tutela preventiva eficaç

No hi ha un adequat control notarial i registral de clàusules abusives. La veritat és que el fet que la hipoteca es constitueixi en escriptura pública i la seva inscripció sigui constitutiva no protegeix al consumidor de la inclusió de clàusules abusives.

El problema resideix en que la declaració de si una clàusula és abusiva o no només pot dur-la a terme un jutge. La Directiva 93/13 comunitària no imposa als Estats membres necessàriament un control judicial, ja que es va limitar a establir uns objectius sense acotar els mitjans per a la seva consecució.

L'opció del legislador espanyol ha estat la del control judicial, el que fa que el sistema sigui en si mateix abusiu perquè exigeix un sobreesforç extraordinari del consumidor i en conseqüència fa que la seva protecció sigui de molt baix nivell.

A) Mitjançant el control notarial

Donada la posició d'inferioritat i desequilibri contractual en la que es troba el consumidor, la tutela eficaç serà la que es brindi al mateix moment de celebració del contracte, evitant haver d'acudir als tribunals per obtenir una declaració de nul·litat de les clàusules.

Els notaris només poden fer un control de clàusules ja declarades nul·les o bé per constar així en la llei en la famosa llista negra (arts. 85 i següents TRLCU) o per sentència judicial ferma pel coneixement de la qual el Registre de Condicions Generals de la Contractació és insuficient pel retard que acumula. No es poden valorar clàusules en les que calgui realitzar una ponderació i valoració en funció de les circumstàncies del cas concret.

La funció preventiva ha de funcionar i on funciona és en la formació del contracte perquè una vegada lliurades les prestacions, només un jutge podrà declarar la nul·litat, normalment davant un incompliment del deutor amb el que s'arribarà tard.

La Llei 1/2013 de 14 de maig preveu que l'escriptura pública hagi d'incloure una expressió manuscrita en els termes que determini el Banc d'Espanya en la que el prestatari manifesti que ha estat advertit dels possibles riscos derivats del contracte, sempre que es tracti de persona física i es tracti de préstec hipotecari sobre habitatge habitual.

La fórmula manuscrita és insultant pel deutor i notari i no garanteix un control d'inserció.

El legislador desaprofita la preparació d'aquests col·lectius que són funcionaris públics permetent la seva actuació la fase final quan ja una clàusula ha estat declarada abusiva, però no en la fase prèvia.

El notari té obligació d'informar a una de les parts respecte de les clàusules de les escriptures i prestarà assistència especial l'atorgant necessitat d'ella.

En vista de les nefastes conseqüències del deficient sistema de tutela preventiva, el Consell del Notariat ha creat l'ÒRGAN DE CONTROL DE CLÀUSULES ABUSIVES.

Quan un notari consideri que la clàusula del contracte pot ser abusiva (no les ja declarades nul·les) comunica aquesta circumstància a l'òrgan de control de clàusules abusives. Tal òrgan l'analitza i si considera que és abusiva es comunica al consumidor, a l'entitat, o fins i tot al Ministeri Fiscal perquè actuï.

Aquest tipus d'actuacions poden ser de gran ajuda perquè el legislador actualitzi la llista negra de clàusules abusives i és útil precisament en contractes de préstec hipotecari que es formalitzen en escriptura pública.

B) Mitjançant el control registral

Els registradors tenen les mateixes limitacions que els notaris recollides en l'art. 84 TRLCU. El seu control es centra en clàusules: nul·les per estar incloses en la llista negra dels arts. 85 i ss TRLCU, contràries a norma imperativa, declarades nul·les per sentència ferma inscrita en el Registre del CGC.

El control judicial no està renyit amb un control administratiu previ

És doctrina jurisprudencial consolidada que el control de clàusules abusives ha d'estendre's a les que estiguin afectades d'una causa directa de nul·litat apreciable objectivament perquè així resulta d'una norma que ho expressi sense entrar en circumstàncies del cas concret.

Els notaris i registradors han de rebutjar aquelles clàusules financeres si la seva nul·litat és declarada per resolució judicial ferma i aquelles el caràcter de les quals pot ser apreciat sense necessitat de fer valoració del cas concret.

Aquest control és insuficient i això ha provocat la desnaturalització del procediment d'execució hipotecària. És necessari establir un control de legalitat previ que pugui ser qüestionat judicialment. Em sembla una proposta que necessàriament ha de valorar-se. El control judicial no està renyit amb un control administratiu previ.

Analitzem els principals sistemes d'ADR existents a la Unió Europea en vista a la futura trasposició de la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolució alternativa de litigis en matèria de consum i del Reglament 524/2013 sobre resolució de litigis en línia en matèria de consum.

ALEMANYA: GRAN DIVERSITAT D'ORGANISMES D'ADR

La majoria d'organisme d'ADR els organitzen els col·legis professionals i els gremis de diferents artesanies que tenen un coneixement a nivell d'expert en la resolució del cas.

Conflictes entre consumidors i empreses

Per sectors de consum, també hi ha organismes ADR que desenvolupen la seva activitat en relació amb el sector de l'automòbil, concessionaris i professions liberals que operen a nivell local.

Defensors del Poble

S'ofereixen, sobretot, per a les disputes entre els proveïdors de serveis financers i els consumidors, encara que també existeixen Defensors en diferents àmbits. Depenent de l'Estat Federat pot ser obligatori, o no, acudir a ells abans de la via judicial.

Arbitratge

A la majoria de ciutats hi ha serveis d'arbitratge i conciliació a les càmeres d'indústria i comerç i d'artesans. També existeixen serveis de conciliació dels tallers mecànics i pel comerç de l'automòbil d'ocasió.

A més, en alguns Estats Federats, existeixen serveis d'arbitratge i conciliació per a desacords amb tècnics de ràdio i TV, carrossers o artesans professionals, inclús per reclamacions que afecten a la indústria o a l'artesania del calçat. També cal destacar que sis Estats Federats ofereixen serveis de conciliació en el sector de la construcció.

L'ombudsmann bancari

S'ocupa de tractar totes les reclamacions que afecten a les operacions bancàries i transaccions financeres.

Recomanacions no vinculants

Les recomanacions emeses pels serveis de conciliació no vinculen a les parts.

FRANÇA: ÈXIT DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓ

Els òrgans d'ADR existents no tenen competències generals, ja que la majoria estan especialitzats en un determinat camp. En l'àmbit privat, s'han creat òrgans ADR en sectors específics. A més dels òrgans ADR notificats a la UE, n'hi ha molts d'altres que no ho estan.

Existeixen dues modalitats:

La mediació

Pot produir-se al marge de tot tipus de procediments o en l'àmbit judicial. S'han instaurat serveis de mediació en àmbits com la telefonia, l'electricitat, el servei de Correus, o per a la resolució de litigis a la xarxa entre comerciant i consumidor.

La conciliació

Les parts poden recórrer a un conciliador judicial, al marge dels procediments judicials, sempre que es tracti d'un conflicte de drets sobre els que tinguin lliure disposició. Els conciliadors actuen amb total confidencialitat. L'acord pot adquirir força executiva.

Existeix també la conciliació delegada al conciliador de justícia. S'ha de ressenyar la inexistència a França d'un Sistema Arbitral de resolució de conflictes. Aquest fet implica privar el consumidor d'un mètode de resolució de conflictes àgil i econòmic.

FINLÀNDIA: L'ADR CONTEMPLA L'ASSESSORAMENT, LA MEDIACIÓ I L'ARBITRATGE

Són vàries les modalitats d'ADR que s'apliquen a Finlàndia:

Servei d'assessorament

Alguns es contemplen de forma específica en la legislació finlandesa i d'altres, com les organitzacions sense ànim de lucre, les ofereixen voluntàriament.

Procediments d'arbitratge i mediació

Mediació extrajudicial

És el sistema ADR més utilitzat. La mediació extrajudicial pot ser sol·licitada per les pròpies parts o només per una d'elles. Un dels drets més importants és la possibilitat de revocar el seu consentiment en qualsevol moment de la fase conciliació. Les parts poden sol·licitar l'assistència d'un assessor, així com l'ajuda d'alguna oficina d'assistència jurídica gratuïta.

Arbitratge

El procediment arbitral apareix específicament regulat dins la Llei d'arbitratge nº 967.

Recomanacions sobre solució de conflictes

Porten aparellada la formulació d'una recomanació referent a la manera de solucionar el conflicte. Acostumen a basar-se en les disposicions de la legislació vigent.

Les parts poden acudir sense representant o advocat. Tot i així, depenent del cas, pot ser necessari contractar-los.

En la resolució de conflictes en matèria de consum, existeixen una sèrie d'institucions especialitzades:

El Consell Municipal de Consumidors (Kunnallinenkuluttajaneuvonta)

Existeix un òrgan específic dins de cada ajuntament, denominat Consell Municipal de Consumidors. En cas que el conflicte afecti a més municipis, s'ha d'anar al Consell de Consumidors de Helsinki.

La Oficina de Reclamacions de Consumidors (Kuluttajavalituslautakunnan)

Proporciona recomanacions sobre la solució dels conflictes que poden existir entre els consumidors i els comerciants i empresaris que afecten el contracte, acords o compra de productes de consum.

El Consell d'Assegurances (Vakuutuslautakunta)

S'ocupa de solucionar els conflictes derivats dels contractes voluntaris d'assegurances i d'indemnitzacions. La seva funció principal és entaular acords amb les companyies asseguradores amb la finalitat d'evitar perjudicis als consumidors, o facilitar la resolució dels conflictes.

La Oficina d'Assessorament Pressupostari i en Matèria d'Endeutament (Talous- ja velkaneuvonta)

Entre altres funcions, assessora en matèria pressupostària i d'endeutament, informant els consumidors per la gestió dels seus crèdits: també els assisteix en la recerca de solucions alternatives als seus problemes d'endeutament. Els deutors que acudeixen a aquest òrgan poden sol·licitar la seva ajuda, amb la finalitat d'aconseguir, mitjançant un acord amb l'entitat de crèdit el fraccionament del pagament dels deutes.

EL REGNE UNIT: OMBUDSMEN I SET MODALITATS MÉS D'ADR

Modalitats de resolució de conflictes al Regne Unit

Les modalitats d'ADR que s'exposen a continuació són habituals a Anglaterra i Gal·les, Escòcia i Irlanda del Nord:

Defensors del Poble (Ombudsmen)

S'ocupa de les queixes dels ciutadans tant contra organismes públics com privats.

Reguladors (Regulators)

És un òrgan independent del govern creat per la llei. Les seves funcions principals són: la inspecció, l'assessorament a tercers pel que fa als conflictes plantejats, l'acreditació i l'execució.

Arbitratge (Arbitration)

Procediment de caràcter públic que té com a finalitat la resolució a un conflicte plantejat fora de l'àmbit judicial. S'utilitza com a alternativa als tribunals.

Mediació (Mediation)

Emprat fonamentalment per donar una solució extrajudicial a les controvèrsies derivades de l'àmbit del consum. El seu ús cada vegada és més freqüent en assumptes comercials.

Avaluació Imparcial (Neutral Evaluation)

Consisteix en la presentació, per part d'un tercer imparcial, d'un dictamen no vinculant sobre el fons de l'assumpte.

Conciliació (Conciliation)

La conciliació presenta les mateixes característiques que la mediació, amb l'excepció que en la conciliació el tercer imparcial (conciliador) té un paper més intervencionista.

Peritatge (Expert Determination)

És un procediment a través del qual les parts en conflicte decideixen, de mutu acord, acudir davant un expert independent perquè decideixi sobre el conflicte.

Investigació Imparcial (Neutral Fact Finding)

Aquest sistema s'empra en casos que presenten una certa complexitat tècnica, on un expert independent investiga els fets i emet un dictamen no vinculant sobre el fons del litigi.

Mediació i Arbitratge (Mediation and Arbitration)

La solució d'un conflicte per un mètode alternatiu pot anar per la presa d'una decisió o d'un acord entre parts.

Generalment, la mediació, la conciliació i l'avaluació imparcial es consideren ajudes per aconseguir l'acord.

El peritatge, l'adjudicació i l'arbitratge condueixen a decisions que poden ser vinculants o no segons les circumstàncies i mètodes emprats.

Les decisions d'alguns defensors del poble són vinculants; les d'uns altres, només recomanacions.

ITÀLIA: PROCEDIMENTS D'ADR A LES CÀMERES LOCALS

A Itàlia existeixen possibilitats d'ADR per gairebé tot tipus de controvèrsies i es promouen alguns serveis d'ADR en tot el país amb la iniciativa del Ministeri de Desenvolupament Econòmic i de les Càmeres. Aquests procediments d'ADR els ofereixen les Càmeres locals.

Com a sistemes d'ADR, en la legislació italiana es preveuen diversos tipus de resolució extrajudicial de conflictes. En línies molt generals: Acords amistosos, mediació, conciliació judicial o extrajudicial i arbitratge.

Entre les maneres de conciliació no contencioses estan les que adopten una forma més espontània, no regulada per l'Estat. Els exemples d'això són els Consells de conciliació i arbitratge de Telecom Itàlia i el Ombudsman bancari.

Mediació

El sistema italià defineix el mediador com a la persona que no només posa en relació a dues o més parts per a la decisió d'un assumpte, sinó també com a qui s'interposa entre elles per induir-los al fet que efectivament aconsegueixin l'acord. A Itàlia les expressions mediació i conciliació són utilitzades, de manera habitual, com a sinònims

Conciliació

Es desenvolupa al marge del procés jurisdiccional. Amb tot, hem de subdistingir dins de la mateixa la conciliació que es produeix durant la tramitació d'un judici (endoprocessal) i la que es produeix sense relació a cap procés jurisdiccional (absolutament extraprocessal). En la conciliació absolutament extrajudicial, les parts busquen solucionar el seu conflicte a través d'un procediment alternatiu per pròpia iniciativa, amb el convenciment que aquest és més convenient que la justícia ordinària i que resoldrà millor els seus interessos. En aquest sentit, cal destacar l'existència de clàusules conciliatives que lliuren la gestió d'un conflicte a un tercer, fet molt comú en l'àmbit d'entitats administratives en la seva relació amb els particulars. També és possible trobar aquest tipus de clàusules en l'àmbit purament privat. L'acord obtingut després de la conciliació és vinculant per a les parts. Si no es compleix de forma voluntària, pot ser objecte d'execució forçosa.

El nombre de sol·licituds de conciliació amb les Càmeres locals a Itàlia està augmentant contínuament. Quant a la durada dels procediments, del 31 d'agost de 2013, per arribar a un acord entre les parts, a la Càmera va trigar només una mitjana de 49 dies.

Tot i disposar d'altres mecanismes (lloguer amb opció a compra, usdefruit, cens emfitèutic...) a Espanya actualment predominen dues vies d'accés a l'habitatge: la compravenda i el lloguer. L'autor d'aquest article, en Fran Ramón Martín, explica els tipus d'accés alternatiu a l'habitatge a Europa.

La compravenda, especialment després de la crisi econòmica, s'ha constatat com un instrument no apte per a tota la ciutadania a causa de l'elevat preu i a la magnitud del sobreendeutament que (a través de la hipoteca) suposa. D'una banda, el lloguer segueix sense ser atractiu en la nostra tradició: principalment a causa de l'arrelat (i a la vegada erroni) convenciment que qualsevol via d'accés a l'habitatge que no sigui la compravenda “és llençar els diners”, a la qual cosa s'uneix l'escassetat d'oferta de qualitat i la certa inestabilitat i desconfiança que el lloguer suposa per les parts.

En conseqüència, a Espanya ens trobem actualment amb un creixent sector de població que no pot permetre's adquirir la propietat d'un habitatge mitjançant la compravenda i al que el lloguer tampoc s'adapta a les seves necessitats. En altres països del nostre entorn han sabut cobrir aquest nínxol de mercat mitjançant habitatge social, no obstant això en el cas d'Espanya no ha estat així.

D'acord amb el recent informe en matèria d'habitatge a Espanya d'Amnistia Internacional (amb dades del Defensor del Poble), només un 1,1% dels habitatges d'Espanya són habitatge social, dada que contrasta amb el 32% dels Països Baixos, 18% del Regne Unit i el 17% de França, essent Espanya un dels països a la cua en habitatge social en la UE (quedant solament per davant de Grècia).

"Només un 1,1% dels habitatges a Espanya són habitatge social [...] essent Espanya un dels països a la cua en habitatge social a la UE"

Tot i així, a banda de l'habitatge social, els països del nostre entorn han fet ús d'altres vies d'accés a l'habitatge que han permès que aquest accés sigui més assequible i s'adapti a les necessitats de la població.

En primer lloc cal destacar dues vies que, a més de funcionar amb total normalitat en països del nostre entorn (com és el cas del Regne Unit, Irlanda i França), estan en procés d'incorporació al Codi Civil de Catalunya: la propietat temporal (leasehold) i la propietat compartida (shared ownership). Aquestes dues vies d'accés a l'habitatge es defineixen com a tinences intermèdies en contraposició amb el concepte de propietat absoluta, ja que encara que les dues proporcionen una tinença estable, disposen de certs límits (un límit temporal i el límit que suposa l'adquisició progressiva de la propietat, respectivament).

"La propietat temporal (leasehold) i la propietat compartida (shared ownership) són dues vies d'accés a l'habitatge es defineixen com a tinences intermèdies en contraposició amb el concepte de propietat absoluta"

La propietat temporal (leasehold) permet adquirir d'un propietari la titularitat d'un immoble per un temps determinat, adquirint tots els drets que de la propietat sobre l'habitatge es deriven. Transcorregut el temps pactat, la propietat torna al propietari originari tret que es pactin pròrrogues.

Mitjançant aquest mecanisme es planteja un ampli ventall de possibilitats ja que depenent de les necessitats de l'adquiridor de la propietat, el temps pel qual adquirirà l'habitatge serà diferent, de la mateixa manera que ho serà el preu a pagar (no és el mateix pagar per adquirir la propietat de forma perpètua que per adquirir-la per 10 anys, 30 o per 99), amb la qual cosa permet obrir un mercat d'accés a l'habitatge en propietat amb una gran diversitat de preus, segons el temps pel que es vulgui comprar l'habitatge.

A més cal afegir que pot pactar-se el pagament d'una quantitat a l'inici o bé una renda, o una combinació d'ambdues, amb la qual cosa, també des de la varietat de modalitats de pagament, es flexibilitza encara més l'accés a l'habitatge.

A causa de totes les possibilitats que aquesta figura ofereix i per ser més il·lustratius, a la pràctica el leasehold anglès s'assembla a l'arrendament (però amb més seguretat i drets) quan la durada és curta; i s'apropa a la compravenda convencional de propietat (sense ser perpètua) quan la durada és elevada.

Per últim, cal destacar que aquesta figura pot resultar d'especial interès per a famílies que disposen d'un segon o tercer habitatge que no utilitzen, ja que mitjançant el leasehold transmeten la propietat per un termini de temps determinat, amb una estabilitat superior a un arrendament (la desconfiança de l'arrendador sobre l'arrendatari també és un factor a tenir en compte), obtenen liquiditat i, a més, una vegada acabat el termini pactat recuperen l'habitatge per, per exemple, que els seus fills o els seus néts l'utilitzin.

"Pot resultar d'especial interès per a famílies que disposen d'un segon o tercer habitatge que no utilitzen, ja que mitjançant el leasehold transmeten la propietat per un termini de temps determinat"

Per la seva banda, la propietat compartida (shared ownership), permet l'accés per part d'un nou propietari a una part d'un immoble que és propietat d'un altre propietari, essent ambdós propietaris d'una quota. El nou propietari ho és sobre la quota que ha adquirit, per a la resta de l'habitatge tindrà una condició similar a la d'un arrendatari, havent de pagar una renda.

Amb aquesta figura es permet al nou propietari anar adquirint la propietat progressivament sense incórrer en sobreendeutament; a més des d'un primer moment el propietari ja gaudirà de tots els drets que comporta la propietat (facultats dominicals incloent també les de disposició i gravamen, encara que aquestes últimes evidentment només sobre la seva quota).

"La figura del shared ownership permet al nou propietari anar adquirint la propietat progressivament sense incórrer en sobreendeutament"

Cal destacar en aquest cas que l'absència d'un fort desemborsament inicial i l'adquisició progressiva que es pot dur a terme quan l'adquiridor vulgui (tret que es pacti l'obligació de comprar de forma expressa), permet que l'adquiridor tingui capital disponible per cobrir les seves despeses i anar adquirint quotes de propietat quan li sigui possible (amb l'objectiu de minorar també el pagament de la renda); això a més permet a l'adquiridor desprendre's amb facilitat de la quota en cas de necessitat de canviar d'habitatge.

Lògicament, el fet de ser propietari, comporta unes despeses que haurà d'assumir l'adquiridor en proporció a la seva quota; això resulta interessant ja que a més d'aportar certa liquiditat al propietari inicial, també se li minoren les seves despeses (produint-se un escenari win-win, doncs ambdues parts poden veure satisfets els seus interessos).

Cal apuntar que depenent del país en el que aquestes vies d'accés a l'habitatge ens trobem amb algunes diferències, en tot cas cal assenyalar que és possible combinar ambdues figures (així s'ha plasmat també en el projecte per incloure-les en el Codi Civil de Catalunya) i que malgrat les diferències en la seva aplicació, ambdues permeten l'accés a l'habitatge de forma assequible i també satisfan els interessos del propietari originari.

A més d'aquestes dues vies d'accés a l'habitatge hi ha d'altres que, encara que amb menor repercussió, també es segueixen emprant. En el cas de França, també és destacable l'ús de la rente en viager, una figura pensada per a les persones grans que disposen de propietats però no de liquiditat; a través de la qual, la persona gran transmet la seva propietat però conserva el seu ús fins a la seva defunció, rebent una quantitat de diners de forma periòdica a canvi d'aquesta transmissió (cal assenyalar que el nostre ordenament té mecanismes similars, com la renda vitalícia, la hipoteca inversa i altres productes similars que són comercialitzats per entitats financeres).

Finalment, a França també s'empra l'usdefruit i l'emfiteusi (figures que també tenim en el nostre ordenament però que, especialment en el segon cas, no s'utilitzen), l'usdefruit s'empra a França de la mateixa manera que a Espanya (se cedeix l'ús i el gaudi de l'habitatge a l'usufructuari, mentre el nus propietari manté la propietat; normalment s'empra per permetre a vidus i vídues seguir vivint a casa seva, conservant els hereus la nua propietat), no obstant això, és important fer major esment a l'ús de l'emfiteusi.

L'emfiteusi és una figura històrica que prové del Dret Romà (i al seu torn de la cultura grega) que es va emprar durant segles a tota Europa com a mecanisme per donar accés a l'habitatge, (a Catalunya aquesta figura va ser de gran importància, i especialment a Barcelona, ja que mitjançant l'ús de les terres a través de l'emfiteusi, la ciutat va créixer) tot i que, pel seu vincle a partir de l'Edat Mitjana amb el domini dels grans terratinents, aquesta figura ha estat progressivament injuriada i ha caigut en desús a Espanya. En canvi, altres països de la UE com és el cas de França, Alemanya, Suècia, Holanda i Bèlgica l'han seguit utilitzant (tant per dur a terme polítiques d'habitatge com per potenciar el desenvolupament econòmic).

Mitjançant l'emfiteusi el propietari originari cedeix la propietat de l'habitatge l'emfiteuta (depenent del país aquesta transmissió és de caràcter perpetu o de caràcter temporal, en el cas del dret civil espanyol és perpetu) de forma gratuïta o a canvi del pagament d'una entrada assequible; com a contrapartida, la finca queda gravada amb el deure de pagar un cànon anual. El pagament d'aquest cànon, en dret espanyol, és redimible (es pot pagar una quantia pactada al moment de la constitució del cens per alliberar l'habitatge).

En el cas de l'emfiteusi ambdues parts poden transmetre els seus drets, encara que, la finca es manté gravada i el nou adquiridor contreu el deure pagar el cànon tret que es pagui la quantia corresponent a la redempció. El gravamen que recau sobre la finca, malgrat semblar a priori un inconvenient, es converteix en un avantatge si es té en compte que això abarateix el preu dels habitatges gravats, fent-los més assequibles.

En definitiva, l'emfiteusi emprada com a via d'accés a l'habitatge funciona de forma similar a la propietat temporal, ja que en ambdues es transmet la propietat (ja sigui de forma perpètua o per un temps determinat) a canvi del pagament d'una quantia periòdica (i una entrada en cas que es pacti) i en tots dos casos les parts poden transmetre els seus respectius drets. A més, ambdues figures poden satisfer els interessos de les dues parts perquè el nou propietari accedeix a l'habitatge de forma assequible i el propietari originari percep una quantia, veu reduïts les seves despeses i, en el cas de l'emfiteusi, té l'expectativa de cobrar en algun moment el preu de la redempció.

"L'emfiteusi emprada com a via d'accés a l'habitatge funciona de forma similar a la propietat temporal"

En conclusió, un cop vist el col·lapse de les vies d'accés a l'habitatge i les dificultats de dur a terme polítiques d'habitatge social a Espanya, sembla necessari que s'incorporin a la pràctica jurídica noves vies d'accés a l'habitatge com les d'aquí citades per poder cobrir la necessitat (i el dret) d'accedir a l'habitatge de forma assequible que té una gran part de la ciutadania espanyola.

Article de Fran Ramón Martín